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民國時期“中醫訟案”鑒定的困境與出路
發布時間:2019-06-19 14:58 星期三
來源:檢察日報

彭博 胡仁智

黨的十九大報告指出,“要堅持中西醫并重,傳承發展中醫藥事業”。中醫藥要走上健康發展的良性循環道路,法律制度的建構必不可少,而中醫訟案鑒定制度則成為中醫藥法律制度構建中的重要環節。自民國時期現代意義的中醫訟案鑒定制度始建以來,中醫訟案就面臨著“誰來鑒定”和“誰來鑒定鑒定者”這兩大知識性及制度性的拷問。回溯歷史,從中醫訟案的獨特視角,一窺民國時期中醫訟案鑒定制度建立的曲折歷程。

民國時期中醫訟案鑒定制度之嬗變

民國時期,中醫訟案鑒定制度歷經從法醫進行鑒定到由西醫進行鑒定再到由中醫進行鑒定三大發展階段。前兩個階段屬于中、西醫訟案鑒定混同階段,直至第三階段才確立了專門的中醫訟案鑒定制度。

1.法醫鑒定階段

1915年奉天高等法醫學校建立,標志著傳統以《洗冤集錄》為依據的醫事訟案鑒定制度退出歷史舞臺,取而代之的是以近代西醫解剖為基礎的法醫鑒定制度的確立。伴隨法醫教育的發展,醫事鑒定制度進一步發展,至南京國民政府時期出現了專門的法醫鑒定組織。1932年8月1日,司法行政部成立法醫研究所,掌管法醫學研究、民刑事案件鑒定檢驗以及法醫教育人才培養問題。至此,民國時期出現了專門的法醫鑒定組織,其職能設置逐漸完善。

當時需進行法醫鑒定的醫訟案件主要集中于民、刑事類案件,且民、刑事類醫訟案件采用同一套鑒定體系。當時法醫鑒定的具體范圍主要集中于兩個方面:其一,死因鑒定。主要是指建立在尸檢基礎上的死因鑒定。其二,醫療行為鑒定。《司法行政部法醫研究所辦事細則》中明確規定法醫研究所要掌管診察的事項,也即包括因疾病的診斷而發生的糾紛所涉及的行為,具體包括醫療行為、護理行為、司藥行為等。

2.西醫鑒定階段

在法醫鑒定制度適用過程中,其弊端逐漸凸顯,主要體現在兩個方面:其一,法律責任認定上的困境,限于醫事案件的專業性以及當時立法技術的局限性,致使醫訟案件的走向往往依賴于醫事鑒定,法官無法從法律上給予明確的責任界定;其二,因果關系認定上的困境,即法醫實際擅長的是通過尸檢來辨別死亡原因,然而在一部分醫訟案件中遇到醫藥診斷上的問題時法醫并不能給出準確的答案,反而需要征詢醫師的意見。

因此,1934年11月13日,中華醫學會向司法行政部呈文提議,應由醫學團體來鑒定醫訟案件方能保障醫患雙方的合法權益。時人已經意識到法醫鑒定制度難以完全準確判斷醫師診療行為的專業性或正確性與否。

3.多元化鑒定階段

在醫事鑒定制度發展過程中,因中醫理論及中醫診療技術的特殊性,針對中醫訟案的鑒定無論是法醫鑒定還是西醫鑒定都似乎有“外行鑒定內行”之嫌,因此出于保障醫者權益之目的,當時中醫團體提出應建立中醫師鑒定中醫醫訟案件、西醫師鑒定西醫醫訟案件的多元化鑒定制度,至此中醫訟案鑒定制度逐步確立。

專門的中醫訟案鑒定制度逐步發展成熟

1929年,浙江鄞縣張姓人家有一未滿兩歲的兒子,因發熱且渾身出紅斑而先后被送往中醫師鄭蓉孫及董庭瑤處診治,最終不治身亡。張家遂以醫療過失將兩位中醫師訴至法院。法院在審理該案過程中,委托當地西醫應錫藩對此案進行鑒定。應錫藩認為兩位中醫師過早用寒涼藥物以致疹點未發透,從而造成患者死亡。檢察官也據此以“業務過失致死罪”對鄭蓉孫和董庭瑤兩位中醫師提起公訴。針對此案,寧波中醫協會明確提出西醫鑒定中醫訟案的兩大弊端:其一,中西醫無論在理論上還是治療手段上都存在巨大的差異,二者不能相通。其二,鑒于民國時期廢除中醫言論持續不斷,寧波中醫協會認為鄞縣地方法院將中醫訟案交由西醫師鑒定有褫奪中醫鑒定權,是中醫執業生殺大權掌控于西醫之手之意圖。雖然屆時寧波中醫協會之建議并未被國民政府所采納,但其率先提出了建立獨立的中醫師鑒定制度的理念,為民國后期中醫醫事鑒定制度的建立作了鋪墊。

鄭蓉孫及董庭瑤醫師一案之后鑒于中醫群體的抗爭,中醫職業團體和中醫學術團體積極加入到爭取中醫訟案鑒定權的行列當中,并逐步取得了司法當局的正面評價和反饋。在中醫群體的推動之下,民國后期司法實踐過程中,司法機關往往將中醫醫訟案件交由專門的中醫職業團體進行鑒定。然在司法實踐過程中,中醫職業團體對中醫訟案的鑒定也逐漸暴露出其弊端。其一,中醫職業團體其學術性尚待檢驗。其二,中醫職業團體為中醫師之行業團體,因此出現了同行鑒定同行的問題,其公平性、公正性難以保障。

介于中醫職業團體鑒定所暴露的弊端,中醫學術團體介入到中醫醫訟案件鑒定當中,其中代表性的學術團體有中央國醫館和中西醫藥研究社。1935年12月6日,中央國醫館設立處方鑒定委員會,專門負責各級法院委托的中醫醫訟案件中涉及的處方的鑒定工作。與此同時,中央國醫館還為中醫醫療鑒定機構制定了章程,為學術團體參與中醫醫訟案件的鑒定提供了程序上之規范。繼中央國醫館之后,1936年2月12日上海中西醫藥研究社向司法行政部提請參與中醫醫訟案件的鑒定工作,并獲得司法行政部批準。

從中醫鑒定之嬗變看醫事鑒定之困境

民國時期中醫醫事鑒定制度不斷發展完善,但司法實踐中確是既有法醫鑒定,又有醫學團體的鑒定,甚至有不經鑒定,直接由司法官斷處的。中醫醫事鑒定之所以會出現如此怪象,無非是對兩個問題存在質疑:一是,由誰來鑒定;二是,誰來鑒定鑒定者,這也正是醫事鑒定的困境所在。

回答“由誰來鑒定”這一問題,其實是對醫事鑒定結果科學性的應答。回答這一問題的關鍵就是如何避免出現“外行鑒定內行”的尷尬局面。民國時期,在醫界似乎已經達成了共識,認為法醫更在行的是死因鑒定,如讓法醫來判斷醫師的醫療行為是否存在過錯確屬“外行在干內行事”。當時就有學者提出,醫訟案件中病人死亡的應由法醫進行死因鑒定,病人未死亡的則應由醫學團體進行鑒定。

回答“誰來鑒定鑒定者”這一問題,針對的是醫事鑒定公正性的應答。在過去的眾多研究中,對這一問題的解答多將視野聚焦于社會誠信機制上,其實,根源應在于“醫法責任”的混同。1943年醫師法頒布后,近代法醫的奠基人林幾博士仍對何謂“過失”感到“尤難明白”,其坦言:“吾人如受醫術過誤事件鑒定之委托,每感十分苦惱。一方為維持法律鑒定人之責任及醫術之信用,不得不作極嚴格公平之鑒定,往往因此惹起同業間之不安。一方為法律上之解釋與醫業習慣法解釋之不同,所鑒定結果亦未易用得法官之諒解。且每有種種陷于兩歧義曖昧之事態——用善意解釋均能合理或不合理。”由此可見,以西醫理論知識為背景的法醫都感嘆如何在鑒定當中既要做到劃清“醫”“法”不同語境下的“過失”,又要溝通“醫”“法”不同語境下的“過失”,是一件非常困難的事情,更不說以中醫基礎理論為知識背景的中醫鑒定了。當時在實踐過程中,醫學界已經意識到“醫業習慣法”上的“過失”并不等于“法律解釋”上所說的“過失”。事實上鑒定者當無需考慮法律上之“過失”為何意,需要做的只是從醫學專業技術的角度來判斷是否存在醫學上之疏忽便可,是否存在法律上之“過失”當屬法官的職責,至于這兩者如何溝通則需要醫學界和法學界的相互溝通與合作。

以史為鑒,民國時期中醫訟案鑒定制度的曲折發展歷程,為我們揭示了醫訟案件鑒定的困境之所在及其可能之出路。

(作者分別為長江大學法學院講師、西南政法大學行政法學院教授)

責任編輯:莫亞奇
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